Una de las dudas más frecuentes entre las y los trabajadores que se reincorporan a sus trabajos tras un ERTE por el estado de alarma o tras estar de baja como persona vulnerable a la covid-19, es si la empresa puede obligarnos a volver al trabajo presencial si aún sigue siendo posible teletrabajar.
El Real Decreto Ley 8/2020 estableció expresamente en su art. 5 el carácter preferente del trabajo a distancia. Concretamente, determinaba que las empresas establecerían sistemas de organización que permitieran mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia.
Por lo tanto, las empresas debían adoptar las medidas oportunas para que las y los trabajadores pudieran teletrabajar pero si ello era técnica y razonablemente posible, y si el esfuerzo de adaptación necesario resultaba proporcionado.
Además, se establecía que estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberían ser prioritarias frente al cese temporal o reducción de la actividad (es decir, frente a medidas más drásticas como los ERTEs).
Obviamente, el carácter preferente y no obligatorio de la medida ha dado lugar desde el inicio del estado de alarma a numerosas interpretaciones empresariales sobre las necesidades y posibilidades de hacerlo, que han tenido que resolverse en la Inspección de Trabajo.
¿Es una medida obligatoria para el trabajador/a?
El teletrabajo es una medida que debe ser acordada entre los trabajadores/as y la empresa. No puede imponerlo la empresa ni se puede imponer por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni por acuerdo colectivo. Por lo tanto, tenemos derecho a decidirlo porque el cambio implica modificaciones en el régimen contractual.
Trabajar desde el domicilio, en lugar de prestarlos desde el centro de trabajo, supone que una parte de la actividad laboral se realiza sin vigilancia empresarial y esto no se puede imponer.
Tampoco puede suponer una reducción de nuestros derechos en materia de seguridad y salud ni en el resto de los derechos laborales, como pueden ser el salario, la jornada, los descansos… Así como tampoco puede suponernos un coste si se necesitan medios tecnológicos.
¿Es obligatorio entonces que nos evalúen los riesgos laborales del teletrabajo?
Dos escenarios: teletrabajo permanente o teletrabajo debido al estado de alarma.
En el primer caso nos deben evaluar de manera profunda, y específica, todos los riesgos laborales (ergonómicos, psicosociales, etc.) del trabajo que realizamos desde nuestro domicilio.
Si el teletrabajo es debido al estado de alarma por la pandemia de covid-19, esta evaluación pasa a tener carácter voluntario para el o la trabajadora. Es decir, si queremos que se evalúen los posibles riesgos para nuestra salud de las condiciones de teletrabajo planteadas por la empresa, se podrá hacer a través de una autoevaluación.
El art. 5 del Real Decreto Ley 8/2020, con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, entendía cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.
Desde co.bas aconsejamos que se solicite la evaluación de los riesgos laborales SIEMPRE, para que quede constancia de la carga de trabajo que se asigna, el horario desarrollado, los descansos, etc.
El Servicio de Prevención de la empresa deberá, obviamente, proporcionar un método de evaluación válido al trabajador/a y con los resultados, plantear las medidas preventivas necesarias.
En este enlace encontrarás un cuestionario básico que el Ministerio de Trabajo ha elaborado para evaluar las condiciones del teletrabajo.
¿Qué duración tiene esta medida preferente?
El art. 15 del Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril, establecía la prórroga de la medida durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la disposición final décima del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Es decir hasta dos meses después de la finalización del estado de alarma.
¿Y en las distintas fases de desescalada?
En concordancia con lo anterior, el teletrabajo sigue teniendo carácter preferente. En las fases 1 (art. 3 de la Orden SND 399/2020 de 9 de mayo) en la fase 2 (art. 3 de la Orden SND 414/2020 de 16 de mayo) estableciéndose en ambas:
Artículo 3. Fomento de los medios no presenciales de trabajo.
Siempre que sea posible, se fomentará la continuidad del teletrabajo para aquellos trabajadores que puedan realizar su actividad laboral a distancia.
En la fase 3, la Orden SND 458/2020 de 30 de mayo, continúa el carácter preferente del teletrabajo, y se añade la posibilidad de elaborar protocolos de reincorporación presencial.
Artículo 3. Fomento de los medios no presenciales de trabajo.
1. Siempre que sea posible, se fomentará la continuidad del teletrabajo para aquellos trabajadores que puedan realizar su actividad laboral a distancia.
2. No obstante lo anterior, las empresas podrán elaborar protocolos de reincorporación presencial a la actividad laboral, siempre de acuerdo con la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales, que deberán incluir recomendaciones sobre el uso de los equipos de protección adecuados al nivel de riesgo, la descripción de las medidas de seguridad a aplicar, la regulación de la vuelta al trabajo con horario escalonado para el personal, siempre que esto sea posible, así como la conciliación de la vida laboral y familiar
¿Significa esto que podemos exigir seguir teletrabajando?
Lo que determina el RD-Ley 8/2020 es que el teletrabajo tiene que ser la opción preferente. Por lo tanto, mientras esté vigente la medida, en virtud de ese carácter preferente, la empresa deberá poder justificar que realmente es necesario que el trabajador/a acuda a su puesto en la oficina y deje de teletrabajar.
Debido al carácter preferente de la normativa, la empresa también puede valorar además en cada caso, si , por ejemplo, podemos teletrabajar pero en momentos concretos o para determinadas tareas es necesario que acudamos a la oficina o que hagamos, si fuera el caso, desplazamientos para cumplir con las funciones de nuestro puesto.
Y dado que se trata de una preferencia y no una obligación para la empresa, en principio no podemos negarnos a acatar la orden de volver a la oficina. En virtud del principio «solve et repete» (obedece y después reclama), si una empresa nos da la orden de reincorporarnos a la oficina, deberemos cumplir dicha orden.
Ahora bien, por supuesto, podremos interponer una denuncia ante la Inspección de Trabajo (por ejemplo, si consideramos que no está garantizada nuestra seguridad y salud en la reincorporación) y/o ante los tribunales y será el juzgado quien decida si la orden empresarial es o no lícita.
¿Y en caso de riesgo grave e inminente para la salud?
Existe no obstante una excepción (habrá que ver, llegado el caso, qué dicen los tribunales) donde sí es posible que nos neguemos a acudir al puesto o bien que lo abandonemos: apelando al art. 21 (riesgo grave e inminente) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
En este supuesto, tal y como determina expresamente el citado artículo, no podrá exigirse a los trabajadores/as que reanudemos la actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad.
En principio, si la empresa garantiza la protección de la salud (se garantiza la distancia mínima de seguridad, las medidas de higiene y prevención, proporciona los EPIs adecuados…), en principio los trabajadores/as no podríamos apelar al art. 21 de la LPRL. Pero sí si, por ejemplo, somos personas vulnerables y la empresa no ha evaluado nuestro riesgo a través del Servicio Médico de Prevención antes de reincorporarnos.
No obstante, por supuesto, llegado el caso, será un tribunal el que determine en cada caso si procede o no la aplicación de este art. 21 y se considera que sí existe un riesgo grave e inminente.
Desde co.bas aconsejamos:
- En la medida de lo posible, en aquellos puestos donde sí es factible el teletrabajo, se debería solicitar mantener el teletrabajo para preservar nuestra seguridad y salud, y evitar riesgos innecesarios.
- En caso de que sea necesaria nuestra vuelta a la oficina (ya sea todos, por departamentos, en función del puesto, en momentos concretos…) es conveniente solicitar a la empresa una justificación por escrito de esa medida, para poder reclamarla judicialmente si fuera necesario.
- Si vamos a volver a la oficina, la empresa está obligada a consultar previamente, e informar, a la Representación Legal y/o Sindical de los Trabajadores/as, al Comité de Seguridad y Salud, y al Servicio de Prevención sobre las medidas que se van a adoptar para garantizar nuestra seguridad y salud.